嘉兴市建筑行业诉讼风险评估报告（一） 
                                       黄伟
    建筑业已经成为我市重要支柱产业之一，建筑业增加值占地方生产总值的比重超过7%。2012年11月又出台《嘉兴市建筑业大企业倍增计划实施意见》，提出了嘉兴市建筑业大企业“546”培育计划，鼓励建筑业企业做大做强。其中，加强建筑企业发展要素保障，防范各类风险发生，为不可或缺的环节之一。本文拟就我市建筑业面临的市场风险中之一的诉讼风险作一择要评估，以求提高建筑企业自身防范风险，为制度的顶层设计提供依据。

【提要一】合同无效中的借用资质、黑白合同和违法分包三类现象不仅状况突出，而且在诉讼中呈现出新特点。合同无效，建设工程经竣工验收的，参照有效合同结算，但违约金诉请将不被支持。

                        合同无效中的三类状况突出 
一、人民法院如何面对借用资质现象
    借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等①。举例而言，即施工项目承揽人（以下简称乙方）与觅得的施工单位（以下简称小甲方）以内部承包、经济责任制、挂靠、联营等多种形式签订协议，对外以小甲方的名义承揽工程项目，乙方上交一定比例的管理费，并自负盈亏。80年代初开始实行施工企业资质管理制度。1989年5月,建设部发布了《施工企业资质等级标准》的通知，同年6月又公布了《施工企业资质管理规定》,在全国范围内开展了施工企业资质审查、复查工作；2001年4月18日俞正声任建设部部长时公布了《建筑业企业资质管理规定》（后为建设部部令第159号所代替），力求通过加强资质管理，以加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量。然而，目前建筑市场的过度竞争、企业生存环境的恶化以及施工劳动生产率偏低、包括施工技术、人员素质、技术装备等总体水平与主管部门的良好初衷，尚有较大距离。借用资质广泛存在，现象频出。
    借用资质在诉讼中呈现了怎么样的现象？一类是建设单位与作为施工单位的小甲方之间的纠纷。因小甲方与乙方之间的借用资质性质的协议具有隐秘性，故建设单位与小甲方之间纠纷案件中能够直接认定建设工程施工合同无效，则不常出现。第二类是小甲方与乙方之间引发纠纷后，带来的此类内部承包、内部经济责任制协议（合同)有效性的判别，最为普遍。据不完全统计，嘉兴建设工程施工合同纠纷中，前述二类案件中出现认定合同无效的比列为2:8。
    法院如何面对借用资质现象？
    《建筑法》第二十六条②已将资质管理正式纳入条款体系中，而《建筑法》又系法院审判所必须面对的强制规范。为在强制规范和施工现实中周旋、平衡,人民法院最终创造性地提出“合同无效……参照合同约定支付工程价款 ”的“无效合同有效处理”的审判思路③。目前人民法院在考虑制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）时，为切换思路，最高院曾有过绕开施工资质管理制度，直接以符合当事人真实意思表示为理由而认定合同有效，但鉴于目前实行的全国资质管理制度系仅有的监管手段之一，司法不能贸然打破等因素，最终还是放弃了。资质管理的困境导致借用资质情形广泛存在，系不争的事实，嘉兴区域内建筑市场自然也不能幸免。产生的纠纷类型嘉兴区域目前比较典型的有：小甲方被建设单位索赔后向乙方追偿、乙方擅自携款出走、小甲方未经乙方同意直接与建设单位结算、小甲方与乙方就内部借贷发生纠纷等情形。诉至法院或仲裁委后，往往以违反最高院司法解释第一条“承包人未取得企业资质或者超越资质的；没有资质的实际施工人借用资质”而被认定为协议（合同）无效，但借助“无效合同有效处理”的审判思路，除对违约金宣告无效外，其余条款在略去了“合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规”合同有效性认定原则中的后缀“不违反法律、行政法规”之后，直接以合同其他条款“系双方当事人真实意思表示”而作为认定事实的根据。
    合同被认定为无效产生的后果是什么？
    合同无效，即合同自始没有法律约束力，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同条款结算工程价款，包括应收取的数额不菲的管理费用等，但违约条款无法适用，原因是人民法院“无效合同有效处理”已属不得已而为之的权宜之计，若人民法院再适用违约责任支持违约金诉请，将使得双方利益失衡，合同利益瞬间发生倾斜，并将颠覆整个合同法体系。合同违约责任多表现为工程逾期竣工所产生的违约金索赔，此类索赔不仅频繁出现，而且数额高昂，有些甚至超过了工程余款，例如嘉兴某区法院审结的一案中，实际施工人应得的工程余款为460多万元，而施工单位将已被建设单位索赔的工程逾期竣工违约金高达870多万元，转而要求实际施工人据此承担。因此，合同的无效所产生的后果影响巨大，有时甚至还诱发群体性事件。
    对策又是什么？就目前的建筑市场实际，我们认为可暂将违约金条款设计成按合同法第一百一十四条④规定中的“损失赔偿额的计算方法”，但“损失计算方法”应有具体依据，并分清责任等，以求损失得到尽可能地挽回。除此之外，保护自身权益的还得实行真正的内部承包、经济责任制。真正的内部承包、经济责任制，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条⑤之规定，其概念和效力确定的原则为：⑴“相互间应有资产产权联系；⑵应有统一的财务管理，无各自实行或者变相实行独立核算的；⑶应有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的”，即施工设施设备、技术力量是否统一属拥有资质的单位；人员是否反映在拥有资质的企业编制的名册中，体现在企业制定的工资表里，并且享有社会保险、公积金、福利，受企业规章制度约束和受劳动合同法保护的员工，凸现的是管理者和被管理者之间的关系；财务是否统一管理、调拨。
二、黑白合同的判别和呈现的新特点
    嘉兴建筑市场系全国建筑市场中的一个缩影，发包人为追求项目的“多、快、好、省”而招降承包人，而承包方迫于竞争压力而甘愿受降，双方受各自利益驱动，故多于招投标程序之前，就工期、质量、工程价款或其他严重影响双方权利义务的事项进行实质性的谈判，以单方承诺书或双方签定补充协议等形式固定后，双方再例行招投标程序，合意串通，以得规避法律与政府监管的目的。这种情形非常普遍，已经成为建筑业的潜规则。近几年，为规避“让利”的刺眼表述，又采用以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款等方式表达，变相达到“让利”的目的。这也就是常说的“黑白合同”，所谓“黑、白合同”是指对当事人就同一标的工程签订的两份（或两份以上）的内容不同合同的称谓，其又被称为“阴、阳合同”。白合同系为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的，并在建设行政主管部门备案的合同；黑合同系双方私下签订的但符合双方真实意思，且为双方实际履行的合同，该黑合同自然未经合法的招投标程序且未在建设行政主管部门依法备案。黑、白合同有表现为黑合同在中标而须签订白合同之前，和中标而须签订白合同之后签订，这样二种形式。此二种情形，诉讼中如何判别。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条⑥之规定，承、发包双方在中标而须签订白合同之前，签订的黑合同系双方在招、投标之前进行了有关工期、价款、质量等实质性内容的谈判，之后的招标、投标仅具形式，属虚假、串通性质，违反了《招标投标法》第43条规定，因此不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。其次，就承、发包双方在中标而须签订白合同之后，再签订的黑合同，因其违反了《招标投标法》第四十六条的规定，因此黑合同不能作为结算工程价款的根据。实践中又呈现如下新状况：第一，虽然存在黑白合同，但双方已就其中一份合同结算完毕，一方又寻找依据提出按对其自身有利的那份合同重新结算，则无法获得人民法院支持；第二，非强制性招投标项目、邀请招投标项目的出现黑白合同，不因最高院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》⑦ 第二十一条中的隐含的“必须招投标”项目规定，同样也要执行如上与必须招投标一样对黑白合同的判定规则，以保护其他投标人的合法权益，维护招投标市场秩序；第三，因中标合同的备案仅系行政管理的一个程序和要求，故不再作为司法判断的依据，人民法院只按照民商事领域的规则独立判断，不收行政管理的约束。
三、违法分包诉讼状况的变化
    违法分包是指如下四种情形：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；分包单位将其承包的工程再行分包。违法分包，在行业管理层面，监管部门多年来就遏制违法分包事态连连发文进行规制，但大多停留在“加强企业自身建设”“齐抓共管”的口号上，未见真正成效。在司法审查层面，法院只能从商事判断规则入手，在宣告分包合同无效的同时，尽可能因时适地平衡利益。早先的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台是囿于清理“三角债”、保护“农民工权益”的背景，以及分包人身后站着的广大的农民工的具体情形，故较侧重保护分包人权益，允许分包人和实际施工人可以随意突破“合同相对性”原理，将没有直接合同关系的业主或前一手发包人作为被告，由其于欠付工程款范围内支付款项。现今施工环境已发生较大改变，农民工收入不断倍增，施工市场天平出现倒倾，甚至个别还出现集体恶意讨薪事件⑧，故司法力求在平衡双方合同利益上作些尝试，至少目前不再允许违法分包人和实际施工人随意追加没有合同关系的第三方作为被告来承担责任。 违法分包后往往引发二类典型诉讼，一类是因业主在支付工程款、随意变更设计、未履行协助义务等出现违约情形后，引发承包人与违法分包人之间的诉讼；第二类诉讼，系分包人以承包人名义对外发生业务而形成“表见代理”，承包人被迫支付款项后向分包人进行的追偿纠纷。前者一旦诉至法院，双方的协议（合同）又被判定无效，其结果为一方不承担违约责任，而随即引发另一方拒绝交付有关竣工资料并发生群体性事件，双方利益交织，矛盾焦灼。而后者的“表见代理”追偿纠纷中，承包人因“表见代理”而垫付的钱款，最终往往又因为违法分包人缺乏履行能力甚至有的一走了之，而无法获得实际追偿。
                                                             （未完待续）


作者简介：黄伟，1988年毕业于浙江大学法律系，浙江子城律师事务所副主任，嘉兴仲裁委员会仲裁员，嘉兴学院兼职教师，嘉兴市建筑业行业协会常年法律顾问，取得全国工程专业一、二级注册建造师继续教育执教资格。

参考资料：
①《借用资质承揽工程行为的认定 》，作者史秀永，《中国法院网》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/531314.shtml
②第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
③第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
④ 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
⑤一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
⑥十六、对“黑白合同”如何结算？
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
⑦第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
⑧新华网浙江频道2011年４月１５日电（记者　岳德亮）浙江省嘉兴市劳动保障监察支队最近通过当地媒介曝光一批恶意欠薪的企业，同时还曝光了多名恶意讨薪的班组长。