最高院建设工程司法解释（二）起草人构想思路概述
                                                        ——省建协杭州会议纪实

    2013年6月15至16日，主题为研讨最高院新近准备出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿，以下简称司法解释二）的“建设工程施工合同适用法律研讨会”，由浙江省建筑业行业协会等部门主办，在杭州隆重举行。与会嘉宾既有最高院司法解释二主持起草人关丽法官，浙江省高院民一庭庭长蒋卫宇，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆教授，也有全国律师协会房建专业委员会主任朱树英及省、地市律师协会房建专业委员会的代表。
    研讨会上，省建协赵如龙会长代表建筑大省作重要讲话。同时，赵会长又就建设工程价款优先受偿权、实际施工人权益保障和项目工程表见代理等专业问题，提出了具体的研讨要求。
    与会嘉宾济济一堂，畅所欲言。
    本人作为嘉兴市建筑业行业协会法律顾问，代表嘉兴市有幸出席。现结合赵会长讲话精神，仅就最高院司法解释二起草人关丽法官的起草构想思路要旨以及本人的理解作一概述，以求先睹为快。
    首先，关丽法官认为，自2005年1月1日《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原司法解释）颁布实施，迄今已逾八年。在此期间，司法实践中出现了不少新的疑难复杂的法律问题，如中标通知书的法律效力问题、建设工程施工合同效力认定问题、建设工程价款优先权的行使问题、突破合同相对性问题、工程司法鉴定问题等，而各地高院、中院针对本地的司法实践又相继出台了指导性意见、规定，执法尺度不一；同时，当时制定司法解释的保障农民工利益、积极清理“三角债”的立法大背景有所改变。因此，制定和准备出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》显得十分必要。让关丽法官需要抉择的是，原司法解释第一条中的有关建设工程施工合同效力认定的问题，二种意见相去甚远：一种意见认为原司法解释第一条系《合同法司法解释二》实施之前的规定，未就合同效力性强制性规范和管理性强制性规范加以区分，而原司法解释中第一条所涉及的招投标方面的规定和施工资质方面的规定，绝大多数为行政主管部门的管理性强制性规范，并不适用了民商法范畴中的商事行为判断，且继续实施可能将助长当事人随意毁约的违背诚实信用的歪风，故应予以删除；另一种意见认为，招投标和施工资质管理系目前建设工程市场秩序和工程质量管理的“二驾马车”，如司法将其去除，全国的建筑市场将重新洗牌，会发生严重混乱。关丽法官在征求北京高院和江苏高院的意见时，二个高院均认为招投标和施工资质管理在实践中已形成了稳定体系，不宜打破和取消。
    关丽法官又认为，建设工程价款优先权在实践中凸显出的诸如行使权利的主体，即到底应有谁来行使该权利；行使权利的范围，是否还坚持最高院《答复》中第三条的内容；原行使该权利的时间六个月是否还适用目前的施工实际；《合同法》第286条④中规定的行使权利前的催告程序是否要坚持等问题，已相当迫切，亟待解决。她倾向于尊重合同法相对性原理和具体条款的连贯性，即不仅将行使该权利的主体限定在承、发包俩合同相对方之间，排除层层转包后各承继人的权利行使，以及在必须履行《合同法》第286条中规定的行使权利前的催告程序的基础上，将行使权利放宽至催告后一年。
    关丽法官同时分析，中标通知书发出后，一方拒绝签订正式施工合同，如何处理，也即中标通知书对正式施工合同是否成立的影响。在征求意见过程中，也有二方面的意见，一种认为中标通知书系经过投标（邀约）、中标（承诺）程序，符合合同法第二章合同订立的有关规定，因此，合同已成立生效，尽管按《招标投标法》第46条⑤的规定，双方还需再签订一份施工合同，但那只是对双方在招投标文件中约定的事项加以确定而已，故合同签订与否也即一方拒绝签订正式施工合同的，不影响合同实质成立的事实，如其不按投标中标所约定的事项办理，即构成违约，应承担违约责任，甚至涉及需赔偿可得利益（利润）损失；另一种意见认为，根据合同法第270条的规定，建设工程合同属于要式合同，招标人与中标人必须专门签署一份施工合同，且《招标投标法》第46条又有要求，所以双方未签订正式施工合同的，说明合同还无法成立，更未生效，即便形式上达成了投标（邀约）、中标（承诺）程序，仅仅系预约性质，所以一方拒绝签订正式施工合同的，只能追究其缔约过失责任，只能获得对方为签订合同而支出的有限的实际损失，如交通费等。关丽法官参照最高院买卖合同司法解释第二条⑥，倾向于认为中标通知书发出系成立了一个预约合同，一方不履行订立正式施工合同的义务，对方可以请求承担不订立合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。
    对饱受司法实践诟病的原司法解释第26条⑦ ，关丽法官认为随着原司法解释立法大背景的变化，恪守合同相对性原则变得越来越必要。如系合同签订方以外的第三方行使债权的，只能是与其有关的这方按合同法第73条⑧规定，“怠于行使权利”时，司法方可介入，以尽可能地维护合同的相对性、稳定性；同时，司法解释二可能会将实际施工人拖欠务工人员的报酬事宜，按劳动争议处理等方式，将其分离出去，以纯洁商事行为的秩序。
    面对审价鉴定在审理案件过程中权利过度扩张事宜，特别是越来越呈现的鉴定机构擅自就某些事宜，如合同效力、签证效力等，直接认定，也即以鉴定代替审判的倾向，关丽法官提议应在鉴定之前，先由主审法官对鉴定的范围、依据和鉴定材料进行组织当事人质证，在司法作出认定以后，再交由审价部门鉴定。
    最后，关丽法官又就工程价款结算、合作开发房地产等事宜谈了自己的观点。
由此可见，关丽法官的此次起草司法解释二的构想思路可以用“坚持法理，保持连贯，与时俱进”十二个字来概括。所谓坚持法理，即捍卫商事法域，特别是合同法范畴的合同相对性等基础法理；所谓保持连贯，即既与原司法解释保持相对承接，也与行政主管部门制定的有关管理性行政法规相呼应；而所谓的与时俱进，就是针对不断出现的新情况新问题作出主动改进，实事求是地为八年来的司法实践解惑答疑，提供可操作性的司法指导。
在关丽法官作如上观点阐述后，与会嘉宾纷纷就司法解释二的起草构想发表了自己的看法和观点。
    研讨会在热烈、和谐的氛围中顺利结束。


                                                   浙江子城律师事务所 黄伟
                                                       2013年6月16日晚

注：
    ①第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
    ②最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
    ③最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复“…… 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
    ④合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
    ⑤第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
    ⑥第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
    ⑦第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
    ⑧第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。